Responsabilidad Patrimonial
de la Administración

Lucro cesante en negocios y actividades

La responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la pandemia, sea estatal, autonómica y/o local, puede perseguirse por diferentes causas y también por distintos medios. Nos referiremos de manera muy resumida y práctica a los que nuestro Despacho está desarrollando con todos sus clientes, también internacionales, para empresas que son viables pero en sectores que, sin embargo, no lo son: hostelería, restauración, turismo, distribución y servicios, cultura, nieve, ganadería…

Para considerar el procedimiento adecuado ha de partirse de una premisa que para nuestro Despacho es esencial; la financiación por medio de ICO COVID permite mantener el negocio pero finalmente habrá de devolverse con el rendimiento del propio negocio que ya siendo menor por la pandemia habrá de generar recursos para soportar los pagos de esa financiación, lo que supone un riesgo innecesario dado que en muchas ocasiones no será posible atender el gasto ordinario y las deudas contraídas.

Es en este punto donde al empresario le ofrecemos estudiar la situación financiera en la que se encuentra y en la que se encontrará en los próximos meses, como consecuencia de la pandemia por la financiación obtenida y los ERTE aprobados, para restructurarla y/o refinanciarla, ajustando los medios materiales y humanos a la realidad futura, de manera que la empresa esté debidamente dimensionada para atender sus obligaciones reales. También se valorará la posibilidad de reiniciar una nueva actividad sin riesgo de sucesión empresarial.

En ocasiones propondremos la solicitud del concurso de acreedores con la única finalidad de conveniar con todos ellos con una quita entre el 30 y el 50% y una espera en el pago de hasta diez años, con lo que la deuda contraída se podría perfectamente asumir.

Y en caso de tener que acudir a la extinción de la empresa se procurará la exoneración del pasivo insatisfecho (segunda oportunidad) de manera que el empresario pueda comenzar su actividad sin tener que soportar deudas anteriores.

Además de ello, el Despacho puede estudiar la adaptación de la renta del local de negocio que explote el empresario solicitando su ajuste al cierre temporal y a las aperturas con limitación de aforos de manera que la renta se ajuste con exactitud a todo ello y, en su caso, a la realidad del mercado actual. De haberse iniciado por la propiedad el desahucio por falta de pago de la renta se propondrá la solicitud de medidas cautelares de suspensión del mismo hasta que se decida el litigio para rebajar la renta que entonces deberá interponerse, como ya se han pronunciado algunos Juzgados.

Respecto del pago de las rentas por los locales arrendados el Despacho acude a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus ante los Juzgados y Tribunales puesto que no hay referencia alguna sobre ello en la normativa vigente siendo, por tanto, interpretación judicial, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo el 31 de octubre de 1963 y actualmente tribunales menores como ocasión de la pandemia.

Los preceptos que respaldan esta actuación son todos del Código Civil:

• 1213: “Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato”.
• 1182: “Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determina cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora”.
• 1184: “También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.

Lo que puede chocar con el artículo 1105: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”; es decir, los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.

Pero entendiendo a estos solos efectos que la epidemia del coronavirus como un acontecimiento imprevisible, imprevisto e inevitable el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de marzo de 2021 (curiosamente el mismo día y mes que la declaración del estado de alarma) declara que “la apreciación o no de caso fortuito o fuerza mayor viene a reconducirse a la determinación de qué estándar de diligencia era exigible del concreto obligado en cada caso… posiblemente como consecuencia de todo lo anterior ha declarado que no se puede exigir la llamada prestación exorbitante para prevenir los daños o vencer dificultades que hubieran exigido sacrificios absolutamente desproporcionados”.

De esta manera, se perseguirá por el Despacho suspender el pago del alquiler en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por el cierre o reducción de la actividad dado que se ha producido una alteración sustancial y extraordinaria de las condiciones del contrato; en concreto al producirse circunstancias sobrevenidas imprevisibles que causan una desproporción exorbitante fuera de todo cálculo entre las prestaciones de cada una de las partes, por cuanto el negocio no obtiene rendimiento y se trata de permitir que pueda superar la situación y que el contrato pueda cumplir la duración que se le concedió.

Y, de haber una póliza de seguro con cobertura por pérdida de ingresos o lucro cesante, se propondrían reclamar a la asegurada la cantidad contratada si no ha sido singularmente excluida y firmada, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse algún Juzgado.

Dicho todo lo anterior, convendrá significar que el 14 de marzo de 2020 habría que interrumpir el plazo de prescripción de la reclamación a interponer por cuanto que haría un año desde la primera declaración del estado de alarma y el primer confinamiento pero no, según entendemos, para reclamar formalmente ante los Juzgados porque aconsejamos esperar a conocer el resultado que otras reclamaciones ya en marcha tengan y de este modo actuar sobre seguro.

Actuación que, como al principio, indicábamos procuraríamos de dos maneras diferentes: a) vulneración del derecho fundamental al trabajo y a la igualdad, entre otros; y b) reclamación del daño ocasionado por la actuación de la Administración. Y ello por cuanto que el daño es efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

En el primer caso, se defendería el derecho, como hicieron acertadamente los sanitarios con respecto a la falta de materiales sanitarios para desarrollar su trabajo, sin necesidad de la interposición de una reclamación previa y con una tramitación preferente y rápida.

Y en el segundo, con defensa del actuar antijurídico de la Administración justificando el daño y la relación de causalidad con ese actuar, exigiendo el pago de la cantidad que pericialmente se determine y que nuestro Despacho centra en la pérdida de facturación completa en el confinamiento y parcial por las limitaciones de aforo.

Para ello, nos basaríamos en los siguientes preceptos:

• Articulo 106.2 de la Constitución Española: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
• Articulo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, que regula los estados de alarma, excepción y sitio: “aquellos que sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

Es conocido por todos que la pandemia fue imprevisible y que seguramente la Administración defenderá ante esa reclamación que se trata de un supuesto de fuerza mayor y que las medidas tomadas son actividades administrativas de interés general y, por ello, dentro del funcionamiento normal de la Administración (¿cómo puede exigirse a la Administración que actúe cuando no se lo impone la Ley?).

De esta manera podría dudarse de la procedencia de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial que hemos expuesto. Pero no es así, pues puede hablarse de antijuricidad, que es la que permite exigir la responsabilidad patrimonial cuando no se ha vulnerado norma alguna ni legal ni de ningún otro tipo. Antijuricidad que se define entonces como aquello que produce un daño que el particular no tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley; por tanto, lo antijurídico no parece una actuación administrativa contraria a Derecho sino la que causa un daño.

Pero todavía más, la responsabilidad a exigir no es tanto la derivada de la pandemia sino de las medidas administrativas tomadas como consecuencia de la misma que han causado daños, en especial, a determinados sectores y no siempre en todos los territorios ni mucho menos toda la actividad o porcentajes equilibrados, habiéndose demostrado en sectores que no han tenido las mismas limitaciones la menor afectación económica y con ello una distribución diferente de las cargas públicas que vulnera el principio de igualdad.

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